פסק-דין בתיק ע"א 1354/97

הנשיא א' ברק:

           המערער הגיש בשנת 1995 תביעת נזיקין נגד מדינת ישראל. הוא תבע פיצויים בגין פציעתו מירי חיילי צה"ל במהלך הפרות סדר והתפרעויות בשכם. המדינה לא חלקה על העובדה כי המערער נפגע מירי החיילים, אך כפרה באחריות כלפיו.

העובדות

1.        בתחילת חודש פברואר 1988 התרחשו בעיר שכם הפרות סדר, התפרעויות וחסימות של צירי תנועה. אל העיר נשלח (ביום 7.2.1988) גדוד שריון של כוח מילואים. משימתו הייתה לשמור על הסדר והביטחון בעיר ולמנוע, בין היתר, חסימה של צירי התנועה. בתדרוך שעבר הצוות הפיקודי של הגדוד לעניין פיזור הפגנות ומיידי אבנים, הומלץ על שימוש בגז מדמיע ובכדורי גומי למרחקים קצרים וברובה טוטו (קליעי אש חיה בקוטר 0.22 אינצ') למרחקים ארוכים.

2.        ביום 10.2.1988 הוסר העוצר בו הייתה נתונה העיר שכם במשך יומיים. כוח חיילים שסייר אותו יום בשעות הצהריים ב"קאסבה" בעיר ניתקל במחסום של אבנים וצמיגים בוערים לרוחבו של כביש אלבאשה. מחסום זה חסם את ציר הכניסה מה"קאסבה" לעבר שכונת יסמין. חיילי הסיור ניסו לפנות את המחסום. הם נתקלו בזריקות אבנים. זורקי האבנים יצאו מסמטאות ה"קאסבה", חזרו להתחבא בהן וחוזר חלילה. בשלב מסויים החל יידוי אבנים גם מן הגגות השולטים על הצומת לעבר החיילים העוסקים בפינוי המחסום. כדי לאפשר את פינוי המחסום, ירו חיילי הכוח שני רימוני גז מדמיע באמצעות מטול לעבר סמטת מדרגות ממנה יצאו מיידי האבנים. בשל כיוון הרוח, חזר העשן ופגע בחיילים עצמם. משנמשך יידוי האבנים, הוזעק סיור נוסף. מטרתו הייתה לבצע הטעייה שתאפשר ירי של רימוני גז וכדורי גומי לעבר המתפרעים. מהלך זה לא צלח ויידוי האבנים נמשך. בשלב זה עזבו הכוחות את הצומת, כדי להפחית את העימות עם המתפרעים ולאפשר להם להתפנות מן הצומת ומן הגגות מרצון. עזיבת החיילים נוצלה לעיבויי החסימה ולהבערת צמיגים נוספים. חיילי הסיור שבו עם רכבם לצומת החסום. הם התחילו לפנותו מחדש. מטר האבנים מן הגגות והסמטאות נמשך. החיילים נאלצו לתפוס מחסה מאחורי רכבם.

3.        המערער, תושב שכונת יסמין, יליד 22.9.1970, היה בין קבוצה של מיידי האבנים שעמדו על גג בית בן 2-3 קומות בקרבת הצומת החסום. המערער זוהה כמוקד החבורה. הוא היה משליך אבן, מתחבא מאחורי מסתור וחוזר חלילה. במהלך האירוע הגיעו לאיזור ההתרחשות שני מפקדי פלוגות וסגן מפקד הגדוד (להלן - הסמג"ד). המפקדים התמקמו בעמדה גבוהה, השולטת על הגג בו שהה המערער, במרחק של כ-50 עד 100 מטר מן הגג. בנסיבות שנוצרו, אישר הסמג"ד למפקדי הפלוגות לירות ברובה טוטו. בוצע ירי אזהרה ומשהדבר לא הועיל, בוצע ירי לעבר רגלו של בחור שעמד על הגג ונצפה כמנהיג החבורה. הבחור נפגע ברגלו ונוצרה הפוגה קצרה ביידוי האבנים. באישור הסמג"ד, בוצע שוב ירי אזהרה באוויר ולאחריו ירי על מכונות כביסה, פחים ותנורים ישנים שהיו על הגג, כדי שישמע הרעש של הכדורים על הפח. חרף זאת, נמשך יידוי האבנים מצד המערער וחבריו. אלה השליכו לעבר החיילים  אבנים בגודל אשכוליות, שטמנו סכנה של חבלה חמורה לחיילים. במצב דברים זה, החליט מפקד הפלוגה לירות ברובה הטוטו לעבר רגליו של המערער, אך זה הסתובב אותו רגע כדי לחזור למחבואו ונפגע בגבו. עם הפגיעה במערער נפסקה זריקת האבנים והמחסום פונה.

4.        על רקע תשתית עובדתית זו קבע בית המשפט המחוזי (השופט א"צ בן-זמרה) כי אין להטיל אחריות על המשיבה. נפסק כי אין לקבל את גרסת המערער כי שהה על הגג עם נשים וילדים, ובמקום לא התבצע כלל יידוי אבנים לעבר כוחות הצבא. מנגד, נדחתה טענת המדינה כי המדובר ב"פעולה מלחמתית" המקימה פטור מאחריות לפי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952. נקבע כי החיילים עסקו בפעילות שיטור של הבטחת הסדר והשלום בעיר שכם. התביעה הנזיקית נדונה איפוא לגופה. נקבע, כי במקרה דנן אין תחולה לסעיף 41 לפקודה בעניין העברת נטלי ראייה, שכן לא מתקיימים כל תנאי הסעיף. בית המשפט דחה את התביעה. 

5.        לעניין ההתרשלות הנטענת, הבחין בית המשפט בין התרשלות אישית של החיילים בביצוע הירי לבין התרשלות הצבא באופן ההתארגנות להתמודדות עם הפרות הסדר. נפסק כי הירי מרובה הטוטו, ממנו נפגע המערער, לא הייתה בו משום התרשלות של החיילים. נוכח הסכנה בה היו נתונים חיילי הסיור ממטר האבנים הניתך עליהם מלמעלה ועלול לפגוע בפניהם החשופות, היה מקום להגן עליהם באמצעות הירי, כאשר תחילה נורה ירי אזהרה ורק לאחריו ירי שכוון לרגלי המערער. הירי היה מבוקר, ונועד להסיר את הסכנה המאיימת על חיילי הסיור. עוד נפסק כי החיילים לא חרגו מהוראות הפתיחה באש לעניין שימוש בנשק. הם פעלו בהתאם לכללים המתייחסים ל"שימוש בנשק במקרה סכנת חיים": החיילים שעסקו בפינוי המחסום היו נתונים בסכנה ממשית ומיידית; בוצע ירי אזהרה; נעשה שימוש ברובה טוטו, שפגיעתו בדרך כלל קלה יותר; הירי כוון לרגליו של המערער שסיכן את חיי החיילים.

6.        כן נדחתה הטענה בדבר התרשלותה של המשיבה, בכך שנשלחה יחידה שאינה מיומנת בפעילות שיטור ואינה מצויידת בציוד הדרוש והמתאים להתמודדות עם התפרעויות, חסימות וזריקות אבנים, או בכך שלא הוצבו כוחות שיטור גדולים יותר למשימה. בית המשפט ציין כי האירוע התרחש בתחילת האינתיפאדה, כאשר צה"ל עדיין לא היה ערוך להתמודד עם ההתפרעויות. לכן לא הועמדו לרשות הגדוד רובי פדרל (לירי גז מדמיע), רובי צלפים וצלפים, מגינים ומגיני פנים וכיוצא באלה. בית המשפט הוסיף וקבע כי גם אם היו עומדים לרשות הצבא משאבים אלה, וגם אם שיקול הדעת המבצעי-צבאי במשלוח הכוח להבטחת הסדר והתנועה בעיר היה מוטעה, אין לראות בכך התרשלות. בית המשפט הוסיף כי גם בהנחה שהייתה התרשלות, עומדות למשיבה ההגנות של הסתכנות מרצון (סעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) ואשם תורם של 100%. המערער חשף עצמו במכוון לסיכון הפגיעה בו, כאשר יצא ממקום מחבואו לזרוק אבנים למרות ששמע את הירי והיה עד לפגיעה בנער אחר זמן קצר לפני כן. הוא היה מודע לנזק האפשרי בו. הוא יכל להסתלק מהגג או להמשיך להסתתר, אך לא נהג כך.

הערעור

7.        המערער אינו מבקש לחלוק על התשתית העובדתית שקבע בית המשפט המחוזי. ערעורו מופנה כנגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט. לשיטתו, גם על פי התשתית העובדתית שנקבעה ומתוך עדויות החיילים שהיו מהימנות על בית המשפט, יש מקום להכיר באחריות ישירה ושילוחית של המשיבה לנזקי המערער כתוצאה מן הירי, וזאת בהתבסס על עוולת הרשלנות ועל עוולת התקיפה. לטענתו, הירי לעבר המערער היה מיותר, בלתי מוצדק ורשלני. הירי לא נבע מסכנת חיים אלא מרצון שלא לסגת מן הצומת. הירי ברובה הטוטו התבצע מתוך הנחה שמדובר בנשק שפגיעתו קלה יחסית על ידי חיילים שלא הכירו דיים את כלי הנשק. אלה העידו כי לא הייתה כוונה לפצוע באופן כה חמור מי מהמתפרעים ובדיעבד הייתה זו טעות להשתמש ברובה הטוטו באירוע. התרשלות המשיבה התבטאה, לשיטת המערער, בכל אחד מאלה: ירי מוטעה באש חיה כלפי נער לא חמוש; תדרוך רשלני בשימוש בנשק; העדר ציוד הולם להתמודדות עם הפרות סדר ויידוי אבנים; שימוש בכוח בלתי מיומן לטפל בהפרות סדר; שימוש בלתי מקצועי בנשק (היורה לא עבר קורס צלפים ולא השתמש במשקפת); אי שמירה על נוהלי הפתיחה באש.

8.        המערער מוסיף כי גם יסודות עוולת התקיפה מתקיימים בענייננו, וכי למשיבה לא עומדת הגנת הצורך או הגנה עצמית בנסיבות העניין. לא הוכח כי נשקפה סכנה ממשית לחיי החיילים, שכן אלה יכלו לסגת מן הצומת, והירי חרג ממידת הנחיצות הסבירה. לעניין הסתכנות מרצון, המערער טוען כי לא נטל סיכון פיסי או משפטי על עצמו. הוא לא צפה כי זריקת האבנים תיתקל בתגובה כה חמורה ותגרום לנזק גוף כה משמעותי. כן נטען כי לא הונחה תשתית עובדתית כלשהי לעניין רשלנות תורמת של המערער, לא כל שכן רשלנות תורמת בשיעור 100%.

9.        המשיבה, מצידה, סומכת ידיה על פסק הדין המחוזי. לשיטתה, בצדק נפסק כי החיילים לא התרשלו בפעולתם באירוע. המדינה מוסיפה וטוענת כי החיילים פעלו על פי הוראות הפתיחה באש שהיו קיימות במועד האירוע לענין שימוש בנשק במקרה של סכנת חיים. אם הפר הכוח את הוראות הפתיחה באש, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי החיילים התרשלו. אין זהות מוחלטת בין קיומן או הפרתן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל לבין קיומה או הפרתה של חובת הזהירות המוטלת עליו, כשסבירות האמצעים נבחנת על פי נסיבותיו העובדתיות של כל מקרה. המדינה מאשרת כי הכוח שפעל בעת האירוע לא היה כוח מאומן ומיומן בטיפול בזריקות אבנים ובהתפרעויות אלימות. כן מאשרת המדינה בחלקה את הטענה שהחיילים שהשתתפו באירוע לא צוידו בציוד הולם למאבק מסוג זה, כאשר המחסור נגע בעיקר לציוד מגן. אך גם אם נכונה העובדה כי צה"ל לא נערך בזמן לפרוץ האינתיפאדה, היא אינה מקימה למערער עילה  בנזיקין. לבסוף, המדינה דוחה מכל וכל את טענת המערער כי לו נסוגו החיילים מהצומת החסומה, הם לא היו נתונים בסכנת חיים. לשיטתה, ערעור על עצם חובתם של החיילים לפעול לדיכוי המהומות במקום להיכנע ולסגת לאחור אינו יכול להישמע במסגרת תביעת הנזיקין.

התשתית העובדתית

10.      התשתית הראייתית שעמדה בפני בית המשפט המחוזי כללה, בין היתר, עדויות של המערער, עדי ראיה מטעמו ועדותם של ארבעה חיילי מילואים שנטלו חלק באירוע. גרסת המערער, לפיה לא נטל חלק בהתפרעויות, לא הייתה מהימנה על בית המשפט. בית המשפט המחוזי קבע ממצאים עובדתיים מפורטים באשר לנסיבות האירוע בהתבסס על עדויות החיילים, אשר זכו לאמונו המלא. על ממצאים אלה לא חולקים עוד בעלי הדין בערעור לפנינו. נקודת המוצא לבחינת הערעור היא, איפוא, התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי.

המסגרת הנורמטיבית

11.      אחריותה של המדינה נקבעת במקרה שלפנינו על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - הפקודה). המדינה אינה עומדת בערעור על הטענה כי עומד לה פטור מאחריות בגין "פעולה מלחמתית" (סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952). הנחתנו הינה איפוא כי עניין לנו בפעילות שיטור על סיכוניה הרגילים ולא בפעולה בעלת אופי לחימתי הכרוכה בסיכון מיוחד (ראו, ע"א 5964/92 ג'מאל קאסם בני עודה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1). במסגרת הפקודה הועלו בפנינו שני בסיסים חילופיים לאחריות המדינה: תקיפה ורשלנות. נעמוד על כל אחד מהם.

תקיפה

12.      אין לנו צורך להיכנס לפרטי הטענה בעניין התקיפה. הטעם לכך הוא, שבפרשה שלפנינו לא נתבע החייל היורה עצמו. התביעה היא כנגד המדינה. על פי הוראות פקודת הנזיקין - הוראות שאבד עליהן הכלח - אין אחריות שילוחית בגין תקיפה (סעיף 25 לפקודה). נמצא, כי דין עילת התביעה בגין תקיפה להידחות. עם זאת, ההתנהגות המכוונת של החיילים עשויה לבסס אחריות אישית (ולא שילוחית) של המשיבה בגין רשלנות. לבחינתה של זו נעבור עתה.